7406 Sayılı Kanun’un getirdikleri: Müjde mi? - Oya Öznur*


  • Hekim Sözü Mayıs-Haziran 2022
  • 110

Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 16 Mart 2022’de TBMM’ye sunuldu. Sağlıkta şiddet ve tıbbi malpraktis konularına ilişkin maddeler içeren kanun teklif, 12 Mayıs 2022’de TBMM’de kabul edildi ve 27 Mayıs 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.

 

 

7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un sağlık alanını ve hekimleri ilgilendiren maddelerini şöyle özetleyebiliriz;

I- SAĞLIKTA ŞİDDETE

İLİŞKİN MADDELER:

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi” başlıklı 113. maddesinde;

“(1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla;

  1. a) Bir kamu faaliyetinin yürütülmesine,
  2. b) Kamu kurumlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında verilen ya da kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak sunulan hizmetlerden yararlanılmasına, engel olunması hâlinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur, düzenlemesi yer almaktadır. 7406 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 113. maddeye şu fıkra eklenmiştir: “(2) Suçun konusunun sağlık hizmeti olması halinde, verilecek ceza altıda biri oranına kadar arttırılır.”

Böylelikle söz konusu suçun işlenmesi halinde, bu madde kapsamında verilmesi öngörülen iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası altıda bir oranına kadar arttırılacaktır. Ceza yargılamasında hüküm -istisnai haller dışında- alt sınırdan kurulmakta olup, belirlenen temel ceza üzerinden artırım ve indirim yapılmaktadır. Dolayısıyla bu davalarda genel olarak iki yıl ceza verilip altıda bir artırım yapılacak, sonra varsa indirim nedenleri uygulanacaktır.

2- 7406 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile tutuklu yargılamaya ilişkin düzenleme de yapılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tutuklama nedeni varsayılan halleri düzenleyen 100. maddesine; “j) Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu.” eklenmiştir.

“Müjde” olarak ifade edilen kısım da bu fıkraya ilişkindir. Oysa sağlık çalışanlarına yönelik “kasten yaralama” eyleminin tutuklama nedeni varsayılan suçlardan sayılması, 2014 yılından bu yana yürürlüktedir. Nitekim 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na, 2 Ocak 2014 tarihinde Ek 12. madde eklenmiştir. Bu maddenin 1. fıkrasında;

“Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında tutuklama nedeni varsayılan suçlardandır.” hükmü yer almıştır.

Bu noktada belirtelim ki Dr. Ersin Arslan’ın 2012 yılında bir hasta yakını tarafından öldürülmesinin ardından, şiddetle ilgili tüm yasal düzenlemeler 3359 sayılı Kanun’a eklenerek yapıldı. Önce Ek 12. madde düzenlendi, sonra da kamuoyunda infial yaratan her vahim olay sonrasında bu maddeye yeni paragraflar eklendi. Türk Tabipleri Birliği’nin kimi talepleri bu paragraflara eklenmiş olsa da, hekimlere ve sağlık çalışanlarına yönelik şiddetin müstakil bir suç olarak düzenlenmesi ve bu düzenlemeye ceza hukukunun sistematiği içerisinde yer verilmesi konusundaki teklifi ise dikkate alınmadı.

Netice olarak 2014 yılında, sağlık çalışanlarına yönelik kasten yaralama eyleminin tutuklama nedeni varsayılan suçlardan biri haline getirilmesini de ceza yargılamasının usulünü belirleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nda değil, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nda düzenlendi. Ceza yargılamasının sistematiğinin dışında düzenleme yapılması, savcılık ve sulh ceza hakimliklerinin tutuklama konusunda çoğunlukla bilgisiz ya da ilgisiz kalmasına yol açtı. Bu süreçte yaşanan olumsuz örnekler üzerine, İstanbul Tabip Odası tarafından İstanbul’daki başsavcılıklara Ek 12. maddeyi hatırlatan ve uyulmasını isteyen talepler gönderilmiş olsa da sorun çözülmediği gibi,  ülke genelinde yaygın bir soruna dönüştü.

Nihayetinde Sağlık Bakanlığı, 12 Mayıs 2022 tarihinde kabul edilen kanun teklifine bu değişikliği de aldı. Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun tutuklamaya ilişkin Ek 12. maddesinin 1. fıkrası yürürlükten kaldırılarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesine taşındı. Bir başka ifade ile yapılan düzenleme, tutuklu yargılamaya ilişkin kuralın, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’ndan alınıp, Ceza Muhakemesi Kanunu’na taşınmasından ibarettir. Bu yönüyle de sağlıkta şiddet bakımından esaslı bir yenilik söz konusu değildir.

II- TIBBİ MALPRAKTİSE

İLİŞKİN MADDELER:

1- 7406 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na yeni bir madde eklenmiştir. Ek 18. madde ile iki konuda yenilik getiren düzenleme yapılmıştır. Maddenin yenilik getiren kısmını şöyle özetleyebiliriz:

“Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.

Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir. (…)”

2- Maddenin ilk fıkrası ile kamu (yükseköğretim personeli hariç) veya özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde görev yapan hekimler hakkında başlatılacak ceza soruşturmaları konusunda yeni bir uygulama getirilmektedir.

Hâlihazırda hasta ve hasta yakınlarının, kamu görevlisi hekimler hakkında tıbbi malpraktis iddiasıyla (veya göreve ilişkin suç isnadıyla) yaptıkları şikayetlerin soruşturulması, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’a göre inceleme yapılmasına ve bu incelemenin sonucunda mülki amirin soruşturma izni vermesine bağlıdır. Soruşturma izni verilirse hekim tarafından, verilmezse şikayetçi tarafından bu karara karşı Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Şöyle ki Bölge İdare Mahkemesi, soruşturma yapılması gerektiği yönünde karar verirse hekim hakkında savcılık soruşturması başlatılır; soruşturma sonunda hekimin kovuşturulması (yargılanması) için iddianame düzenlenebileceği gibi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da verilebilir.  Özetle savcılık tarafından kamu görevlisi bir hekim hakkında malpraktis iddiasıyla soruşturma yürütülebilmesi için nihai kararı Bölge İdare Mahkemesi vermektedir. Soruşturma sonucunda ceza davası açılıp açılmayacağı ise savcılığın değerlendirmesine bağlıdır.

İşte 7406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesiyle getirilen değişiklikle, artık özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde görev yapan hekimler hakkında da 4483 sayılı Kanun’da yer alan bu usul uygulanacaktır. Dolayısıyla hasta ve hasta yakınlarının savcılıklara yapacakları tıbbi malpraktis isnatlı şikayetler hakkında önce soruşturma izni istenecektir.

Ek 18. madde soruşturma izni konusundaki karar verme yetkisini daha önce mevcut olmayan ve bu madde ile kuruluşu düzenlenen Mesleki Sorumluluk Kurulu’na vermektedir. Bu Kurul, kamu (yükseköğretim personeli hariç) ve özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde görev yapan tüm sağlık meslek mensupları için karar verecektir. Sağlık Bakanlığı tarafından yedi kişiyle oluşturulacaktır. Kurul’da Bakanlık bürokratlarından beş kişi ile profesör veya doçent unvanlı iki hekim yer alacaktır. Kurul, soruşturma izni verirse hekim tarafından, vermezse şikayetçi tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz edilebilecek; itiraz üzerine verilen karar kesin nitelikte olacaktır. Savcılık, soruşturma izni kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde soruşturmayı başlatacaktır. Kısacası 4483 sayılı Kanun’un genel uygulaması burada da geçerli olacak, hekimlere ve sağlık çalışanlarına yönelik şikayetlerde Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararı belirleyici olacaktır.

Buraya kadar aktarılan kısım yalnızca savcılıklar tarafından yürütülen ceza soruşturmaları için geçerlidir. Özel sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimlere yönelik tazminat talepleri ve tazminat davaları konusunda bir değişiklik söz konusu değildir.

3- Ek 18. maddenin ikinci fıkrasıyla getirilen değişiklik ise sadece kamu kurum ve kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan hekimlere ve sağlık çalışanlarına yöneltilen rücu talepleri ve davalarına ilişkindir.

Anayasa’nın 129. maddesi ve ilgili mevzuat uyarınca kamu görevlilerinin “yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”. Kısacası şayet Bakanlık veya üniversiteler, kendilerine hasta ve hasta yakınları tarafından açılan tazminat davaları sonucunda tazminat ödemek durumunda kalırlarsa, kusurlu gördükleri çalışanlara bu ödemeyi rücu etmektedirler. İlgili çalışan bu miktarı rızaen tazmin etmezse, genel hükümlere göre rücu davası açılmaktadır.

İşte 7406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesiyle getirilen değişiklikle, hasta veya hasta yakınlarına ödenen tazminatın ilgili kişilere rücu edilip edilmeyeceğine, edilecekse miktarına yine Mesleki Sorumluluk Kurulu’nun karar vereceği düzenlenmiştir. Karar vermek için aranan kriter konusunda ise muallak bir ifade kullanılmıştır. Buna göre ilgili kişilerin “görevin gereklerine aykırı hareket ederek görevi kötüye kullanıp kullanmadıklarına ve kusur durumlarına” bakılarak karar verileceği belirtilmiştir.

Kurul bileşenlerinin ağırlıklı olarak Bakanlık bürokratlarından oluşması, meslek kuruluşu temsilcilerine yer verilmemesi, karar verme kriterinin muğlak oluşu birlikte değerlendirildiğinde, Kurul’un rücu dosyalarında ne denli objektif olabileceğine dair şüphe doğmaktadır. Başka bir tartışmalı boyut ise Mesleki Sorumluluk Kurulu’nda devlet üniversitelerini temsilen herhangi bir üye bulunmadığı halde, malî olarak özerk olan üniversitelerin çalışanlarına yönelik rücu işlemleri konusunda da karar verme yetkisinin Kurul’a verilmiş olmasıdır. Devlet üniversitelerine karar verme yetkisi tanınmamış olması anlaşılmazdır.

Öte yandan zorunlu mesleki sorumluluk sigortası ile rücu işlemleri arasında bir ilişki kurulmamış olması da önemli bir eksikliktir. Kamu kaynaklarından ödeme yapılmasına rağmen sigorta şirketlerinde oluşan fondan talepte bulunmaya dönük hüküm düzenlenmemiştir.

4- Son olarak 7406 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Geçici 13. maddeye değinmek gerekir. Bu madde ile Ek 18. maddenin devam eden hukuki uyuşmazlıklara nasıl uygulanacağı gösterilmiştir.

4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmiş ve bu karar kesinleşmiş olan kişiler yönünden Ek 18. maddenin 1. fıkrası yeniden uygulanmayacaktır. Soruşturma izni istenmeden başlamış ve devam eden ceza soruşturmalarında/davalarında ise Ek 18. madde uyarınca izin istenmesi gerekecektir.

Devam eden rücu davaları yönünden ise davayı açan kamu kurumuna, Ek 18. maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde karar vermesi için Mesleki Sorumluluk Kurulu’na başvurmak üzere iki aylık süre verilmektedir. Başvuru yapılmaması halinde dava usulden reddedilecektir.

Ek 18. maddenin uygulama usul ve esaslarının, Sağlık Bakanlığı tarafından ayrıca düzenlenecek bir yönetmelikte düzenleneceği de belirtilmiştir. Ancak henüz yönetmelik düzenlenmemiş ve uygulama başlamamıştır.

*Av., İstanbul Tabip Odası Hukuk Bürosu


Bu İÇERİĞİ Paylaş!